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比例原则视角下如何加强刑事强制措施适用的检察监督
时间:2019-10-09  作者:  新闻来源:  【字号: | |

张玉华 程云

比例原则原是行政法学上的概念,最初由德国行政司法判例确立。1215年英国《自由大宪章》中也有犯罪与处罚应当具有平衡性,即人民不能因为轻罪而受到重罚的规定。受宪政思想和法治理念的影响,比例原则适用范围之后扩展到宪法层面,作为宪法性规范贯彻于立法、行政和司法各领域以避免权力滥用。该原则的基本内涵是要求国家在保护国家公共利益和保障公民权利之间保持合理比例和均衡关系,“在犯罪侦查中若存数个合适之侦查可能性时,则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段,切忌拿着大炮轰小鸟,或是杀鸡用牛刀。”比例原则之下有三个原则:一是适当性原则,是指国家机关所选择的每一项措施都应当正确,能够实现法定目的或至少有助于该目的实现,而不应与法律目的相背离。二是必要性原则,又称为最小侵犯原则,最温和方式原则,“是指在达成法定行政目的的过程中,如果有许多措施可以实现该目的,则必须选择那些最有必要的。”三是相称性原则,又称狭义比例原则,即“处分若令关系人或者第三人付出不成比例的不利代价,将是非法处分。”

一、在刑事强制措施适用上确立比例原则的价值衡量

在刑事诉讼过程中,刑事强制措施作为国家专门机关的一项特权,它以暂时剥夺、限制犯罪嫌疑人、被告的人身自由为手段,以保障人权为目的,如果适用不当,势必在一定程度上伤害人权。因而,为了将伤害控制在最低的程度之内、实现程序的公正,有必要在刑事强制措施适用上确立比例原则。

(一)打击犯罪与保障人权平衡的需要

“人身自由必定与社会安全是相辅相成的……每个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当, 这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用, 而如果它被人滥用, 那么任何暴政都要甘拜下风。”刑事诉讼中强制措施的适用,应当追求打击犯罪与保障人权双重价值,不能过分追求任何一种单一价值,否则都将是对法律秩序的严重破坏。过分追求打击犯罪,将会重蹈践踏人权、司法擅断的老路,而过分追求对犯罪分子的保障,则是对刑事被害人和社会公共利益的变相漠视,对维护社会稳定和法律秩序极其不利。因此,我们需要赋予侦查机关对犯罪嫌疑人的人身和财产等采取强制措施的权力,但同时应当对其行使权力进行适度规制,防止强势公权力对公民私权利的过分损害。比例原则恰好为这种调和提供了操作方法,即以法律的形式要求国家实施的行为应适合于其法定职能和目的,要求国家在实现其职能和目的时如果有多种手段可供选择,应尽可能选择对公民权利损害最小的手段,且所限制的公民权利与所保护的公共利益成比例。

(二)实体公正与程序公正并重的要求

程序公正的基本要求是法律规范平等适用于不同的犯罪人。博登海默说过:“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”而“在中国的司法实践中,一个可能被判处2年有期徒刑的犯罪嫌疑人与一个可能被判处15年甚至无期徒刑的犯罪嫌疑人,在审前的羁押期间上可以完全一样。”这显然是不公平的,这是我国司法实践中重实体轻程序理念未得到根本转变的体现,不管程序是否正义,只要结果正确,就是正当的。在全面依法治国的当下,这种观念显然已经很难适应新形势新要求,实体和程序并重应当成为司法者的价值追求。比例原则通过一定的正当程序平衡刑事强制措施对公民权利的损害和对公共利益的保护之间的关系,将对公民权利的损害控制在最低范围内,实现实体和程序双重正义。

(三)是制约侦查机关强制措施适用上“自由裁量权”过大的有效手段

我国刑事诉讼法通过减少实施强制措施审批程序的方式赋予侦查机关很大的自由裁量权,侦查机关可以根据案件情况选择是否适用强制措施、选择何种强制措施、如何适用强制措施。司法实践中,侦查机关通常为了方便侦查对犯罪嫌疑人一拘了之,造成很多犯罪情节较轻者在宣判前羁押已久,法院判决时不得不根据其审前羁押时间来调整判决结果,致使部分被告人罚不当其罪。“在侦查程序的局部层面, 侦查作为维护刑法秩序的首要强制手段,同时应当遵循法律正义所要求的比例操作原则。”比例原则中的适当性原则为刑事诉讼强制措施的合理性提供了主观的判断标准,必要性原则为侦查机关行使刑事诉讼强制措施设定了底限,相称性原则为刑事诉讼强制措施的使用提供了客观的衡量标准。因此,在刑事强制措施适用上确立比例原则能够有效制约侦查机关的“自由裁量权”,达到保障公民权利目的。

二、我国现行刑事诉讼法关于强制措施适用上的问题

(一)审前羁押率高、羁押期限长

根据南昌市某区人民检察院对辖区四个公安分局刑事案件适用强制措施的调研结果,列表如下:

年度

2014年

2015年

2016年

一分局

二分局

三分局

四分局

一分局

二分局

三分局

四分局

一分局

二分局

三分局

四分局

立案数

487

188

223

22

620

285

300

41

688

388

312

81

侦结数

121

44

123

20

148

64

128

35

111

90

115

34

拘传数

17

16

27

0

3

22

10

3

1

38

7

10

刑拘数

178

56

132

33

139

64

125

61

249

171

196

76

提请逮捕

163

51

64

32

118

73

58

39

228

98

103

37

批准逮捕

123

44

38

18

71

42

34

38

121

68

57

23

监视居住

16

13

32

1

27

46

24

8

61

13

24

11

取保候审

54

17

49

16

108

33

91

56

104

21

69

58

捕后变更

7

6

8

2

3

11

4

7

4

3

2

2

从上表可以看出,该区公安机关办理的刑事案件适用刑事强制措施存在以下三个特点:一是刑拘和提请批准逮捕前适用拘传措施的比例低,比如2014年,一分局适用拘传率为6.4%,二分局为15.6%,三分局为11.3%,四分局为0,平均为8.3%。二是采取取保候审、监视居住非羁押强制措施的比例低,比如2014年,一分局非羁押强制措施比率为26.4%,二分局为29.4%,三分局为33.7%,四分局为34%,平均为30.9%。三是适用刑拘措施后提请批准逮捕的人数比例高,比如2014年,一分局适用刑拘措施后提请批准逮捕的比率为91.6%,二分局为91.1%,三分局为48.5%,四分局为97%,平均为82.1%。公安机关适用刑事强制措施时审批程序简单易过,除了逮捕需要检察机关批准以外,拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施均由本级公安机关内部审批决定。实践中,公安机关办案部门在犯罪嫌疑人到位后,一般希望在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施,且往往不严格按照法律规定就将拘留期限延长至30日,使犯罪嫌疑人长时间处于被羁押状态,只有极个别案件出于某些原因考虑才采取非羁押性强制措施,而并不是根据犯罪嫌疑人的社会危险性来决定强制措施的适用,究其原因是羁押可以为突破犯罪嫌疑人的口供从而获取其他证据提供便利。而对于办案部门适用强制措施的申请,侦查机关审批人员一般不审核犯罪嫌疑人是否符合法律规定的采取强制措施的条件就审批同意,这是造成审前羁押率居高不下的重要原因。

(二)侦查机关在强制措施适用上自由裁量权过大

众所周知,侦查权具有天然的强制性和侵权性,因而现代各国刑事法普遍将其置于司法审查的监督体制之下。从刑事诉讼强制措施决定过程可以看出,我国刑事诉讼强制措施带有浓厚的职权主义色彩,侦查机关在适用强制措施时,无需听取当事人的建议与申辩,仅凭单方面对案件的了解,就可以作出适用强制措施的决定。在强制措施适用的决定权方面,除公安机关逮捕犯罪嫌疑人需经人民检察院审查批准外,包括羁押性和羁押例外的所有强制措施,法律几乎赋予了侦查机关“毫无制约”的自主决定权。并且,包括逮捕在内的所有刑事诉讼强制措施的变更均由其自行决定,不受其他机关的监督和制约,具备了完整的人身羁押处分权。事实上,与大多数国家侦查职能受制于司法权管控的惯例不同,我国公安机关的侦查权已强大到足以与司法机关职权相抗衡的程度。同时,由于侦查程序自身的诉讼前置性及其对公民权利的广泛干预性,甚至可以说公安机关侦查权的实际社会影响力已然超越人民检察院和人民法院的司法职权,成为反映社会正义与司法公正的首要关联因素。

(三)检察机关对侦查机关适用强制措施的监督乏力甚至缺失

严格意义上来说,我国还不存在强制措施司法审查制度,但是从广义上来说,司法审查现象并非完全不存在,只是由于人民代表大会的政治体制和公检法分工负责、互相配合的诉讼结构,使司法审查表现为一种集中式的监督模式——即由人民检察院作为国家法律监督机关对所有司法诉讼程序实行专门监督,而人民法院仅作为人民司法链条上的“审判”机关,这是具有中国社会主义特色的司法审查现象。不可否认,相较于西方以“三权分立”为基础的法院事先审查模式,我国检察机关实行的是以事后纠错为主的后置、被动型监督方式,其真正意义上的“前置审查型”监督手段实际上相当有限。目前仅有审查批准逮捕和审查批准延长侦查羁押期限两项,拘传、取保候审、监视居住及刑事拘留措施的主要决定机关和实施机关是公安机关,公安机关既当运动员又当裁判员。由于刑诉法没有明确规定检察机关对上述刑事强制措施的监督职责,因此检察机关对于上述四种强制措施只能进行原则性和纲领性的监督。同时,检察机关享有的法律监督职能,在立法上被设计成单纯的程序启动性职权,缺乏实体性的处分权作为保障,无法改变监督乏力的现状。因此,侦查机关适用强制措施上高度的封闭性和自由性,以及监督机制的缺失或乏力,极易造成侦查机关强制措施适用权力的滥用。

三、我国刑事强制措施制度中比例原则的构建

(一)在立法层面将比例原则确立为刑事强制措施适用的基本原则

刑事强制措施贯穿于整个刑事办案过程始终,是对公民人身自由权的限制或剥夺,如运用不当,对公民权利和社会秩序的损害将极为严重。而比例原则要求强制措施适用的决定者和执行者坚持适当性、必要性和比例性原则,以最温和的方式适用强制措施,在保护公共利益和保障公民权利之间取得最佳平衡,因此,在刑事强制措施适用过程中确立比例原则是制约侦查权,维护公民权利的治本之策。“在刑事诉讼法中将比例原则确立为刑事诉讼强制措施制度的一项基本原则有利于立法者在构建刑事诉讼强制措施制度时严格贯彻比例原则的基本要求,也有利于实施刑事诉讼强制措施的机关在运用强制措施时尽可能选择对公民权利限制最小的手段,并用比例原则的基本要求来解决司法实践中的自由裁量行为。”为保障比例原则得到充分贯彻落实,还应当在刑事诉讼法中建立完善的程序性制裁制度,使有关机关在行使强制措施职权过程中违背比例原则的行为在程序上受到制裁。

(二)赋予检察机关法律监督以刚性

检察机关是宪法上规定的行使国家法律监督权的专门机关,对违反国家法律的行为实行专门监督。目前,检察机关实行法律监督的方式主要有发出纠正违法通知书和发出检察建议两种。实践中,检察机关针对特定的违法行为向其他国家机关发出纠正违法通知书和检察建议书一般会得到回复和落实,但是也存在不少某些机关置之不理的情况,究其原因是因为检察机关的纠正违法和检察建议在法律上并不存在强制力,不遵从纠正违法意见和检察建议并不会带来相应的法律后果。这种情况在监察体制改革后将会更加严重,严重影响检察机关法律监督权威和相关违法行为的及时纠正,对维护公平正义的法律秩序非常不利。我们建议制定专门的《人民检察院法律监督法》,细化检察机关法律监督方式,赋予检察机关法律监督职能以刚性,对检察机关发出的纠正违法通知书和检察建议拒绝纠正和采纳的,检察机关可以要求其主管部门对相应的责任人员给予行政处分,对造成严重后果符合刑事立案标准的,检察机关有直接立案侦查的权力。

(三)建立检察机关为主导的刑事强制措施适用司法审查制度

“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现,而它所依赖的一个重要手段就是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”相对于职权主义侦查模式的强大权力,我国司法审查制度的缺位无疑是刑事司法体制的老大难问题。“老”在我国的司法体制中从未设计司法审查制度;“大”在司法审查的存在与否将直接影响公民基本权利能否得到切实有效的保障和救济,事关司法公正和社会正义;“难”在因为政治体制、法律制度和理念上的差异, 我国人民法院作为线性诉讼构造中的“审判机关”,并不具备承担司法审查职能的可能性和理论基础(西方司法审查制度是建立在法院作为唯一司法机关和违宪审查即法律监督主体基础之上的,而我国的政治体制和权力构造决定了人民法院和人民检察院是并列的司法机关,且由人民检察院享有法律监督权),因此,国际上成熟的法院司法审查通行模式与我国司法体制模式基础之间存在严重冲突,无法直接复制。

我们认为,对这一问题还须从本国实际出发,探索符合中国社会主义特色的强制措施审查监督体系,不能直接照搬照抄国际做法。按照比例原则的要求,在刑事诉讼过程中,侦查机关应尽量采取强制力度比较小的强制措施,只有在采用强制力度小的强制措施不足以防止危害行为发生时才能采用强制力度更大的强制措施。这要求对刑事诉讼强制措施的司法审查活动必须较好地适应侦查过程的变化和强制措施随时变更的要求,而在现有政治体制和诉讼结构下,能够满足这一要求的审查机关只能是在刑事诉讼中起承前启后作用,能够及时掌握侦查进度情况的检察机关,因此,通过强化检察机关现有的侦查监督职能作为建立刑事强制措施适用司法审查制度的突破口更具可行性。检察机关作为国家法律监督机关的宪法定位是社会主义法制的重要特征,同时检察机关也是独立行使职能的国家司法机关,通过强化检察机关侦查监督、保障公民权利的职能,对完善社会主义法治和促进司法公正能够起到强大的杠杆作用。相比目前理论界大多主张与国际接轨、建立法院司法审查制度的观点,在保持社会主义特色的司法结构稳定的前提下,将检察制度及其法律监督职能进行改造、强化,仍然是更具可行性的改革途径。

建立检察机关为主导的刑事强制措施适用司法审查制度,可以从以下三个方面入手:

1.扩充检察机关强制措施适用审查范围。当前,侦查机关享有除逮捕以外所有刑事强制措施和强制侦查措施(如扣押、搜查等)的决定权,侦查程序具有高度封闭性、自主性和不受监督性,因此,扩充审查应当以检察机关监督制约侦查职权,保证侦查程序正当、合法为目的,基于此,除拘传决定权可由公安机关保留以外,刑事拘留、监视居住和取保候审均应纳入检察机关的审查监督范围。除了人身强制措施外,强制侦查手段也应纳入检察机关监督范围。

2.改进检察机关审查监督的方式。刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则赋予检察机关对公安机关侦查行为是否合法进行监督的权力,但真正上升为制度化审查监督的只有审查逮捕和延长逮捕期限两项,其余监督审查均为事后审查,且监督措施仅限于纠正违法通知书和检察建议两项,又缺乏强制执行力和监督刚性,对制约强大的侦查权、维护公民权利非常不利。我们认为,可以将这种滞后的监督方式改造为检察令状式的监督方式,公安机关对除拘传以外的刑事拘留、取保候审、监视居住措施的适用、变更和解除,必须向检察机关提交相关证据,说明采取强制措施的必要性及理由,经检察机关审查批准、签发司法令状之后才能执行。当然,刑事诉讼法规定的紧急情况下的刑事拘留可以由公安机关先行决定和执行,但之后须及时向检察机关报备审查。

3.建立以检察官为主导的羁押听证制度,完善司法救济途径。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第4条规定:“任何形式的拘留或监禁以及影响到任何形式拘留或监禁下的人的人权的一些措施,均应由司法当局或其他当局以命令为之,或受其有效控制。”我国于1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第9条:“任何受刑事指控被逮捕或拘役的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。”检察机关作为法律监督机关,肩负着客观公正义务,相对于侦查机关和犯罪嫌疑人来说,事实上居于第三方的超然地位,这种情况在监察体制改革后表现得更为明显,建立检察官为主导的羁押听证制度,符合上述国际条约和我国司法实践的实际。对侦查机关提请检察机关批准刑事拘留或者逮捕的案件以及检察机关依职权或依申请启动的捕后羁押必要性审查案件,负责审查案件的检察官可以在24小时之内召集侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人(律师),就提请羁押的理由是否合法、充分,证据是否达到羁押的法定证据标准,是否有羁押必要性等进行阐释和辩论,检察官在听取双方意见后,作出是否需要羁押或者改变羁押状态的裁决。同时,应当赋予认为自己权利受到不当限制的犯罪嫌疑人启动羁押听证程序的申请权,体现“无权利则无救济”的要求。

(作者单位:江西省人民检察院)

 

 
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