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简析六合彩赌博“报飞单诈骗”的行为定性
时间:2019-01-17  作者:  新闻来源:  【字号: | |

简析六合彩赌博“报飞单诈骗”的行为定性

 

一、案情简介

犯罪嫌疑人杜某、周某、曾某等人合谋,指使牟某(对外谎称为杜某老婆舅)到婺源县洪某、林某处充当他们打“六合彩”的“人质”(指押单),并事先商定“输跑赢要”,即打中奖则索要赔款,未中奖则叫牟某趁机逃跑。2016719日牟某抵达婺源,并将杜某交给其的银行卡显示给林某、洪某看(卡内有余额10万元,系杜某临时存入,第二天即取出),获得林某、洪某信任,同意杜某以“飞单”(即不付现款下注,事后结算)形式在他们处投注打六合彩。随后杜某在2016719日至726日共投注四期“六合彩”,第一期输赢持平,第二期中奖获赔24900元,第三期中奖获赔58400元,第四期(2016726日晚)杜某投注11万余元未中奖,杜某随后手机关机不接洪某、林某等人电话,牟某寻机逃跑未果,因此案发。

二、分歧意见

一种意见杜某、周某、曾某、牟某等人构成赌博罪,犯罪嫌疑人以营利为目的,聚众从事地下六合彩赌博,构成赌博罪。

一种意见认为杜某等人构成诈骗罪,为诈骗既遂,诈骗金额为投注金额加上中奖金额。

一种意见认为杜某等人构成诈骗罪,但属于以数额巨大财物为目标的诈骗未遂,诈骗数额为最后一次未中奖金额。

一种意见认为杜某等人不构成诈骗罪,犯罪嫌疑人虽然有欺骗行为但并不能操控“六合彩”中奖结果,属于一种赌博赖账的行为。

三、辨析意见

六合彩“报飞单诈骗”现实生活时常碰到,而且司法判例也有体现,但对该种行为如何定性则存在不同的观点,没有明确的说法。因为要论证该种行为必须要解决三个方面的问题,即该种行为是否够罪,构成何罪;如果够罪,其犯罪完成形态处于何种阶段;如果够罪,其涉案金额该如何认定。

本案中,无论杜某投注六合彩这方,还有林某、洪某接受六合彩投注这方,他们的行为是赌博行为毫无疑问,林某、洪某因对牟某有非法拘禁的行为,构成非法拘禁罪,另林某、洪某是否还构成赌博罪或开设赌场罪,那就看林某、洪某组织他人赌博人数、赌资或抽头渔利金额等方面,没有讨论的必要。本文重点在于研究杜某等人“报飞单”打六合彩的行为该如何定性?

一、杜某等人行为不构成赌博罪或赌博型诈骗罪

首先,杜某等人的行为尚不构成赌博罪。赌博罪要求是以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业,杜某等人想通过“报飞单”打六合彩从中牟利的主观动机明显,但不符合聚众赌博或以赌博为业的客观要件要求。聚众赌博的客观方面表现在组织赌博的人数、参赌的赌资金额、从中抽头渔利的金额等方面,以赌博为业则要求以没有固定的职业收入,以赌博输赢作为自己生活的主要来源,比对这些客观方面,杜某等人的行为虽然是赌博行为,但构不成刑法意义上的赌博罪。

其次,杜某等人的行为不符合设置圈套他人赌博从中获利的行为形式。虽然最高法《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(法复〔19958号)中对设置圈套诱骗他人参赌的行为以赌博罪论处,但在司法实践中一般均以诈骗罪论处,见《刑事审判参考》指导案例第836837号。本案中杜某等人通过“押单”(派人质)、展示银行卡上有10万元具有投注能力等形式骗取林某、洪某信任,从而获得在林某、洪某处“飞单”打六合彩的机会,这种方式也勉强套的上“设置圈套诱骗他人参赌”的形式,但关键在于六合彩的出奖结果是否在于杜某等人的控制之下。赌博遵循的是一种射幸规则,其输赢具有相当大的不确定性和偶然性,是行为人所不能掌控的,而赌博型诈骗犯罪中行为人主观上具有非法占有目的,客观上采用了欺诈手段弄虚作假,支配、控制赌局的输赢,单方面确定赌博胜败的结果,使被害人基于错误认识,误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人,这是以赌博之名行诈骗之实。本案中,杜某等人报六合彩码至林某、洪某处并不是终结,其中奖结果取决最终庄家的出码结果,在此中,杜某等人不能掌握到这六合彩出码过程,也无法预知这出码结果,而且杜某等人也不能编造出一个中码结果来骗取林某、洪某,应当说无论杜某方还是林某、洪某都无法掌控到每期六合彩中码的结果,而只能是根据所谓的六合彩资料进行猜测,杜某等人每期是否能中奖具有不确定性。因此,杜某等人虽然有欺诈行为,但不符合圈套型赌博诈骗的构成要件。

二、杜某等人行为不构成普通型的诈骗罪

一般而言,诈骗罪既遂的基本构造为:行为人实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。对照本案,杜某、牟某等人虚构了身份关系,表面上展示了支付保证和支付能力,暗地里却商定“输跑赢要”的对策,这无疑是一种虚构事实、隐瞒真相的行为,从而骗得了林某、洪某的信任,获得了“打飞单”的机会,应当说是让林某、洪某产生了错误认识,关键是杜某总共四期六合彩中前三期的中奖兑奖行为,属不属于林某、洪某基于错误认识处分财产行为?第四期杜某未打中投注的金额算不算被害人遭受损失?应当说杜某等人有欺诈行为,林某、洪某有处分财产行为,但这处分行为是否是基于杜某等人的欺诈行为而产生错误认识作出的,就值得商榷。杜某等人的欺诈行为获得的是一个在林某、洪某处先高额投注待中奖结果出来后付款的机会,且在社会百姓中打六合彩的情形中也大多为先报码投注事后付款的模式,唯一不同的是杜某等人获得的是先高额投注的机会。在前三期的投注兑奖过程中,杜某方投注,林某、洪某接受投注,虽然打六合彩是非法行为,但退一步来讲,对双方而言是个平等交易的行为,通俗地说是个你情我愿的行为,虽然杜某等人在之间有欺诈行为,但没有影响这三期六合彩的完成,且双方不存在争议,因此,笔者认为对前三期打六合彩的行为不宜认定为诈骗。

但对第四期杜某投注11万余元未中奖,杜某关机牟某欲逃跑的行为则似乎有不同的看法,从表面上看第四期的行为似乎够得上诈骗罪,即使不是既遂也是未遂行为,且根据两高《关于诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔20117号)第五条之规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。然而我们仔细分析一下,第四期和前三期其实并无不同,表面上前三期是中奖兑奖成功,第四期是未中奖欲逃跑被发现,但归根究底在于这出奖结果并在杜某等人的控制之下,其行为实质和前三期并无二样。虽然在各地的司法案例中有多起对这类“飞单诈骗”的行为以诈骗罪定罪处罚的判例,当然这不能作为依据,只能是一种参考。杜某等人四期打六合彩的行为均不符合普通型诈骗罪的构成要件。

三、杜某等人飞单打六合彩的涉案金额认定

关于本案的涉案数额认定,存在着多种看法,在认为够罪的前提下,有的认为应认定为杜某等人四期投注的金额,有的认为应认定为杜某等人四期投注的金额加上中奖的金额,有的认为应为杜某第四期投注的金额。应当说,各种说法都有其依据的理由。笔者认为,诈骗罪的金额认定前提是要造成被害人的损失,本案中在前三期六合彩投注中,双方均为自愿交易,林某、洪某并未遭受到任何的财产损失,相反还获得了一定的中间手续费收入,况且杜某等人的欺诈行为并不能操控到这三期六合彩结果的出现,因此,对前三期六合彩不宜认定为诈骗,前面已有论述。既然不认定为诈骗,那么这三期的金额就不能算入涉案金额中。

关键在于对第四期涉及的投注金额能不能认定为涉案金额,前面已经论证了第四期的行为和前三期的行为本质是一样的,杜某等人既不能操控第四期的六合彩的出奖结果,也未能造成林某、洪某产生错误认为处分财产,因此对第四期的行为认定应当和前三期一致,第四期的行为也不宜认定为诈骗,那么第四期的金额亦不能算入涉案金额中。

四、杜某等人行为的综合认定

法无明文规定不为罪,若行为人的行为不能被刑法条文或相关司法解释所评价,则不能因为个人的主观判断而对刑法条文进行牵强附会或者肆意扩大解释而将行为人的行为入罪入刑,即使行为人的行为具有明显的不法性或社会危害性,这也是彰显刑法程序正义之所在。

本案中杜某等人的行为系从事六合彩赌博,本身具有违法性,但尚未达到赌博罪或开设赌场罪的构罪要件,我们不能个人扩大解释,用赌博罪或开设赌场罪对杜某等人的行为进行评价。杜某等人利用打飞单的形式欲骗取他人财物,其主观非法占有他人财物的目的很明显,具有社会危害性也无疑,但客观行为不符合诈骗罪的构成要件,因此就难以用诈骗罪对杜某等人的行为进行评价。

本案中林某、洪某从事地下“六合彩”坐庄,杜某等人投注参赌,从事的均是非法活动,没有受法律保护的法益受到侵害或可能受到侵害。因为:其一,杜某等人在洪某、林某处投注“六合彩”中奖获利系赌博所得利益,法律不保护,也不要求返还;其二,杜某等人未中奖时逃跑系逃避法律不保护之债的行为,洪某、林某丧失的是非法债权,无论在民法上还是在刑法上均不受保护。

虽然本案中杜某等人实施了虚构身份关系的欺骗行为,展示了支付保证(派出“人质”牟某)和支付能力(牟某所带银行卡有余额10万元),隐瞒了“赢进输不出”的真实意图,从而获取洪某、林某信任而同意接受他们“六合彩”赌博投注。但该欺骗行为并不能操纵或改变“六合彩”中奖结果,之后杜某等人前三期因“六合彩”中奖获利本质上仍属赌博赢利,不能评价为是洪某、林某基于认识错误而处分了钱财;最后一期没中奖杜某关机消失、牟某欲逃跑的行为系赌博赖账行为,不能评价为遭受了刑法上的财产损失。

综上,杜某等人的行为不构成诈骗罪。

 

 

澳门新葡3522网站   朱跃祖  张涛

 
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