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试论诈骗类犯罪的“非法占有目的”认定
时间:2018-07-16  作者:  新闻来源:  【字号: | |

 试论诈骗类犯罪非法占有目的认定

 

詹文成  张涛  樊文婕

 

内容摘要 诈骗类犯罪是实务中多发的侵财犯罪,也是司法机关之间认识分歧最大的一种犯罪。诈骗类犯罪的分歧主要体现在对行为人主观上是否具有“非法占有目的”的判断。除了极个别的案件,可以通过直接证据确定行为人的非法占有目的;大部分的案件对于行为人主观上非法占有目的的判断主要是基于客观事实进行的推定。这种推定要基于事实,根据认识的逻辑规律进行,既不能局限于司法解释列举的有限情形,又不能肆意扩大。同时根据责任主义精神,任何推定都是要允许行为人提出反证的,只有排除了行为人反证的真实性,才是有效的推定。鉴于“非法占有目的”在认定中可能存在不同判断,这就要求司法机关从侦查阶段就开始做好充分的证据收集工作,并理性面对不同司法人员间的认识分歧。

 

【关键词】 诈骗  非法占有目的  推定   反证

 

近年来,随着经济社会的发展,侵财类犯罪一直在高位徘徊,以W县为例,近四年2012年—2015年)来侵财犯罪基本维持在全部刑事案件的1/4左右。在侵财犯罪中,除却传统的两抢一盗,所谓高智商的诈骗类犯罪所占比重不断抬升。2012年以来,W县的诈骗类犯罪共49起,占全部侵财犯罪案件(共207件)的1/4。这49起诈骗案件,其中34件集中于诈骗、集资诈骗、合同诈骗。这些案件绝对数量不多,但发案率提升很快,而且体现出涉案资金巨大,司法部门认定分歧较大的特点。

    一、公检法对诈骗类犯罪的非法占有目的认识各自不一

S2014年产生的6起无罪判决来分析,其中3起涉及诈骗类犯罪,反映了检法部门对诈骗犯罪的认定产生了较大分歧。其中潘诈骗案涉及的是认定非法占有目的的证据相互矛盾,如何采信问题。金合同诈骗案和邓合同诈骗案,则是根据相同的证据,对于是否具有非法占有目的产生了不同的认识。

W201417起诈骗、合同诈骗、集资诈骗案件来看,有4起侦查机关认定的犯罪事实未被检察机关采信,其中1起不予认定,3起存疑不诉。公安,检察两家对于诈骗犯罪产生分歧的核心也是在于非法占有目的的认识不一。

    非法占有目的是诈骗类犯罪与一般民商事欺诈行为的区别所在,是认定犯罪不可回避的要件。同时它又是一个主观认识范畴的内容,结合诈骗类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人具有虚假陈述职业习惯所导致供述的失真性,使得司法从业人员常常面临着零口供来判断嫌疑人的主观认识内容。在失去了主观心态供述的基础上进行主观心态的判断,只能基于犯罪嫌疑人、被告人的外在行为进行推定。在推定过程中,司法从业人员既要以其生活经验通过犯罪嫌疑人、被告人的行为判断心理态度,又要避免进入客观归罪的误区,这难免会出现不同的看法,导致是否具有非法占有目的认识不一,进而影响对犯罪的认定。

    二、如何确定诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定

(一)实践中存在的两种认识误区

当前实践中,往往存在着两种误区,第一,欺骗是民事活动的正常行为。很多时候在面临罪与非罪的困惑时,总会认为,民事经济关系中,骗是很正常的。只要是在民事活动中产生的欺骗,就不应受到刑事责任的非难,不能以此作为推断非法占有目的的依据。于是造成的结果就是,不论行为人采取了什么欺骗手段,都首先纳入民事的欺诈问题进行考虑,如果能用民事理论回答,就当然排除了刑事的规制可能性。笔者认为,欺骗不是民事活动的本质,诚信原则才是民法中的帝王条款,欺诈行为是违反民法的规定的,情节严重的也会违反刑法的规定。第二,民事的救济和刑事的追责是否相互排斥。严格上讲,发生在民事活动中的任何欺诈行为都可以通过民事手段进行补救(最不济就是赔偿损失),但是否可以因为能进行民事救济就认为不构成刑事犯罪,笔者的观点是否定的。刑事的追责与民事的救济并不矛盾,退了的盗窃依然是盗窃,赔偿了的伤害仍然是伤害,民事救济后的诈骗自然也是诈骗。以诈骗行为是民事问题,可以通过民事赔偿进行救济,进而排斥刑事法律规制的观点,是不能成立的。当然,本文探讨的非法占有目的,都是建立在客观上具有诈骗行为的前提之上。

(二)诈骗类犯罪中可直接认定的“非法占有目的”

“非法占有目的”毕竟是犯罪嫌疑人、被告人的一种主观心理活动,它需要结合客观行为去判断分析。如果从产生的时间节点来区别,可以分为:1、一开始就具有非法占有故意的;2、一开始没有,中途临时起意产生非法占有故意的,它一般会有一个标志性的时间点或事件作为界限;3、一开始没有,而是伴随时间推移慢慢产生非法占有故意,犯罪嫌疑人、被告人自己也无法说清或不愿说清,这种情形在司法实践中最常见,也最复杂。因此,在司法实践就产生了认定“非法占有目的”的两种方式,一种是可以直接认定,另一种则需要推定。

可以直接认定的情形在司法实践中多表现为:1犯罪嫌疑人、被告人对自己非法占有目的予以如实供述,并对非法占有的心理变化描绘的清清楚楚。这种人一般是新手,或者是被债主逼得走投无路主动投案等情形。这种案件取证容易,大家形成一致意见也比较容易,但是在实践案件中属于可遇不可求的类型2另一种略微复杂些犯罪嫌疑人、被告人有归还能力,拒不归还,却又否认非法占有他人财产。笔者认为,这也是无需推定,就可以认定为具有非法占有目的的。有归还能力,应当归还而拒不归还,逻辑上体现的就是一种占有目的,而不是借用。何况取财又是通过欺骗手段获得的,这就是一种非法占有。有归还能力,甚至案发后有归还行为,体现的事后的补救手段,如同贪污后的退赃,不能因为贪污者具有归还能力,事后具有归还行为,就否认之前不归还所体现的非法占有的目的。另一方面从民事角度上看,有归还能力,有案发后的归还行为,体现了是犯罪嫌疑人在民事上具有的补救能力,但不能否认之前拒不归还所体现的占有目的,否则就会得出只要财力雄厚的行为人就不可能存在非法占有目的的悖论。

(三)诈骗类犯罪中需要推定的非法占有目的

实践中,绝大部分诈骗案件的非法占有目的都需要推定,因为认定产生非法占有目的的时间节点都相对模糊,不够清晰具体,而且犯罪嫌疑人、被告人都具有天然的趋利避害性,均会尽力否认自己的主观恶意,尽力辩解为借款、投资失败、躲债等各式理由。因此,进行推定认定的“非法占有目的”其前提是推定所依据的事实必须查证属实。比如将骗取的赃款用于赌博的,那么就要查实犯罪嫌疑人、被告人用赃款赌博的事实,骗取的赃款用于个人挥霍的,那么就要证明犯罪嫌疑人、被告人有个人高消费、肆意挥霍而没有用于正常生产经营的行为。推定的方法需要从正、反两方面进行,正面本论要符合法律拟制的推定要件,反面反论要排除犯罪嫌疑人的辩解。

1、本论:推定具有非法占有目的

司法解释的八种拟制是基础。最高人民法院2001年出台《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,2010年又出台了《关于审理非法集资刑事案件具有应用法律若干问题的解释》实质上拟制了八种情形可以推定了具有非法占有目的 这八种中有七种是针对资金的去向(携带资金逃跑,肆意挥霍资金,使用资金进行违法犯罪活动,抽逃转移资金,隐匿资金账目,集资后不用于生产经营或者用于生产经营的资金不成比例,拒不交代资金去向),这通过对资金的使用方式(使用权)倒推占为己有拒不归还的心态(所有权)。另一种情形是对资金去向的预期推定,在没有归还能力的情况下,骗取资金只能是恶意占为己有。虽然该《纪要》是针对金融诈骗,《解释》针对的是集资诈骗,但是两部司法解释对于主观非法占有目的的推定方法是可以适用于所有的诈骗类犯罪。上海公检法司对于合同诈骗罪非法占有目的主观推定的五种情形就与纪要的方法大致相同。

虽然《纪要》也规定了其他非法占有资金,拒不归还的行为也可以认定为具有非法占有目的,但是实践中受几种典型行为的束缚过大,对于其他情形重视程度不够。但是根据实践,以下两种情况也完全可以推定为主观上具有非法占有目的 第一种对资金的去向交代虚假、矛盾。这种情形也可以视为拒不交代资金去向的一种体现。拒不交代资金去向的基本含义是一种不作为的抗拒行为,肆意乱交代具有积极作为的表现形式,实质上却是抗拒交代。犯罪嫌疑人对资金的去向前后反复,先是表示用于A处,经过侦查发现是虚假的;又表示用于B处,经侦查发现又是虚假的;再表示用于C处,经侦查发现还是不成立。在这种情况下,犯罪嫌疑人不仅对被害人肆意搪塞资金的使用去向,面对侦查机关依然顾左右而言他,能说清楚的问题不说清楚,表明的是不愿让被害人和司法机关知悉资金的去向,反映的只能是想资金占为己有,不让他人发现的心态。第二种是有事后串供等证据,倒推之前的非法占有心态。犯罪嫌疑人案发后,积极联系被害人,希望串供,允诺归还诈骗款,获得被害人陈述的改变,将肆意挥霍资金转变为获得被害人同意,将获取资金逃跑变更为被害人知悉的去向,将通话记录无法反应的通话内容进行串谋等等。串供反应出串供的内容是虚假的,那么自然能推导出所串内容的反面就是真实的结论。

2、反论:重视排除合理怀疑

任何主观心态的法律拟制和推定,都是立法者根据主观见之于客观的认识规律,结合一般的社会实践经验进行的总结。这种总结具体到每一个案件,必定会存在与拟制推定相左的例外情形。因此在认定犯罪嫌疑人主观心态的时候,根据法律拟制进行推定只是走完了第一步,我们还需要根据在案证据排除拟制例外情形的存在。只有必须对反证作出合乎情理的解释予以排除,阻却违法情形的存在,才能确保法律的拟制准确性。对此,大家均没有异议,产生异议的核心在于,什么情况下犯罪嫌疑人、被告人的辩解是合理的,需要予以采纳,进而排除非法占有目的的推定,什么情况下犯罪嫌疑人、被告人的辩解是无理,不影响非法占有目的的推定。

从民事中来,回到民事中去。如果行为人的辩解完全不符合民事活动的基本逻辑,那么这种辩解就是不能成立的。比如,行为人以购买奇瑞汽车为名骗取被害人5万元钱,事后辩解将5万元用于购买打折宝马车的费用上,且一直未告诉被害人。这种合同的标的擅自变更而不告知,是不符合民事活动的基本原则的,至于5万元是用于找人找关系获得购买资格,还是擅自花费都不影响主观上非法占有目的的成立。再比如行为人以购买吊车为名骗取了被害人50万元,只付了2万元定金后就不管不问,这也不符合民事活动的合同履行原则,所花的钱只是一种障眼法,本质上是一种非法占有的目的。

但是,有些情况下,又确有着排除拟制的存在,比如在某起诈骗案中,犯罪嫌疑人甲采取虚构事实骗取他人资金,用于归还之前的借款。这种借新债还旧债的行为是无法实现债务的全部偿还的,属于明知没有归还能力而大量骗取资金,应该推定再借新债时具有非法占有目的。如果甲借新债归还旧债的目的是为了债务的重组,减少债务应期规模,为恢复生产经营提供短暂的资本空间,则甲的行为类似于公司的破产重组,不论甲的最终生产经营是否成功,都不宜推定甲主观上对新债具有非法占有目的。

三、减少诈骗类犯罪“非法占有目的”认识不一的路径

1、对认定不一致客观理性的认识

诈骗类犯罪嫌疑人的供述一般较难获取,无法通过直接证据获知行为人非法占有心态的形成、演变、转化过程。法律推定是根据一般社会实践进行的总结,而不同的犯罪嫌疑人主客观情节各不相同,需要结合个案因素进行综合分析,在此过程中,不的司法人员依据各自不同的社会经验,难免得出不同的采信结论。因此,对此要有理性认识,不能一棒子打死,也不能一味地姑息纵容,相互协调解决,还是要就案论案,根据案件的客观实际来判断分析。当然,其中最根本的还是法官、检察官和侦查人员的法律素养和法律信仰的不断提升,不让一个无辜的人受到刑事处罚,也不能轻易让一个可能涉嫌犯罪的人逃脱处罚。

2公检法三家对“非法占有目的”尽量达成共识

司法人员存在认识不一致,不意味着非法占有目的认识领域是个神秘的疆界,纯靠内心判断,不可捉摸。相反,对于有些事实,是可以达成共同的认识的,比如对于犯罪嫌疑人供述前后反复,反映行为人是惯骗的品格证据能否弱化犯罪嫌疑人供述的证明力。司法解释对于挥霍用于生产经营资金的规模不成比例等概念的界定未明确,可以通过沟通确定这个比例是多少,什么样的行为可以认定为挥霍。犯罪嫌疑人、被告人的辩解前后反复,部分辩解被查实是虚假的,部分辩解无法查实的,以无法排除其他可能性来采纳犯罪嫌疑人、被告人的辩解是否合适等等。在宏观方面,最高法、最高检、公安部可就诈骗类犯罪进行磋商,邀请专家进行论证研究,出台细化司法解释,各省、市、县公检法部门则可根据各自的实际情况,在不超越法律和司法解释的范围内,形成有操作性的会议纪要或工作规定,指导规范办案。

3、加强侦查机关在诈骗类犯罪的取证能力

侦查机关要围绕着法律的拟制情形收集充分的证据,要把获取、固定犯罪嫌疑人的诈骗心理变化的原因作为侦查的着力点。同时还要善于重视、收集犯罪嫌疑人及其家属的事后串供等伪造事实的次生证据。重点是查明犯罪嫌疑人事后的资金去向问题,一定要查明查细,不能笼统算之或者仅凭被害人的陈述,对涉及金额巨大或特别巨大的,可要求或委托审计、会计等专业部门的人员进行审计或盘点账目,出具专门的审计或鉴定报告,以此形成的书证或鉴定意见具有较高的证明力,也能从金额源头处堵住犯罪嫌疑人、被告人翻供、串供的可能性,并加大承办人(涵盖侦查、起诉、审判环节)的内心确信。

 

 

詹文成:江西县澳门新葡3522网站 监察室主任;

樊文婕:江西省萍乡市人民检察院公诉处副处长;

张涛:江西省澳门新葡3522网站 法律政策研究室主任。

 

 
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